Le 11 juillet 2011
Madame Sherry Tabesh-Ndreka,
Avocate principale aux politiques,
Organisme canadien de réglementation
du commerce des valeurs mobilières
121, rue King Ouest, bureau 1600
Toronto (Ontario) M5H 3T9
Adressé par courriel à : stabesh@iiroc.ca
Objet : Appel à commentaires de l’OCRCVM sur le projet de Note d’orientation 11050 intitulé « Déclaration et autorisation des activités commerciales externes »
FAIR Canada donne ici son avis à l’Organisme canadien de réglementation du commerce de valeurs mobilières en réponse à l’appel à commentaires sur la Note d’orientation « Déclaration et autorisation des activités commerciales externes » (ci- après la « Note d’orientation »).
FAIR Canada est un organisme sans but lucratif national de défense des épargnants. À titre de représentant des investisseurs canadiens, FAIR Canada milite pour une plus grande protection des investisseurs dans le domaine de la réglementation des valeurs mobilières. Pour de plus amples renseignements, consultez notre site www.faircanada.
La Note d’orientation dresse une liste non exhaustive de considérations dont les courtiers membres devraient tenir compte avant d’autoriser ou non une activité professionnelle externe d’un de leurs représentants, et ajoute des obligations qui vont au-delà de celles stipulées dans le Règlement 31-103 et dans l’instruction générale connexe CP31-103.
FAIR Canada formule cinq recommandations destinées à assurer que la Note d’orientation atteindra bien son double objectif – réduire les conflits d’intérêts et les risques de confusion chez les clients – et permettra ainsi de mieux protéger les intérêts des investisseurs.
Sommaire des commentaires et des recommandations de FAIR Canada
1. FAIR Canada recommande que la définition des « activités reliées aux valeurs mobilières » donnée dans la Règle 1.1 des courtiers membres et les obligations stipulées dans la Règle 18.14 sont modifiée de façon à assurer que toute activité liée à des valeurs mobilières et produits de placement – y compris la mise en marché, la vente et le conseil – soit obligatoirement menée par le biais d’un courtier membre.
2. FAIR Canada recommande que les courtiers membres aient l’obligation permanente de faire en sorte que leurs clients et le grand public puissent distinguer leurs propres affaires des activités externes de leurs représentants qui sont autorisées.
3. FAIR Canada presse l’OCRCVM de rendre les courtiers membres responsables des torts causés par une activité commerciale externe (approuvée ou non) de leurs représentants, à moins que le courtier ait expressément et explicitement dit aux personnes concernées que cette activité externe n’entre pas dans le cadre de ses propres affaires et qu’il ne veut pas être tenu responsable de cette activité.
4. FAIR Canada recommande à l’OCRCVM et aux ACVM d’établir si les courtiers membres de l’OCRCVM doivent être tenus de souscrire une assurance permettant d’indemniser les investisseurs de préjudices causés par une activité externe de leurs représentants.
5. FAIR Canada propose que tous les inscrits soient tenus de signaler les infractions constatées ou présumées à la réglementation sur les valeurs mobilières.
1. Activités reliées aux valeurs mobilières
1.1. La Règle 1.1 des courtiers membres de l’OCRCVM définit une telle activité comme « l’exercice des fonctions de courtier en valeurs mobilières et l’exploitation d’une entreprise liée de façon fortuite ou nécessaire à une partie de telles activités pourvu que le conseil d’administration puisse, au besoin, inclure à cette définition ou en exclure certaines activités et modifier celles qui y sont incluses ou exclues ».
1.2. FAIR Canada suggère de modifier cette modification pour englober explicitement « une entreprise exploitée ou une activité exercée […] qui consiste à négocier des titres ou à fournir des conseils à l’égard de titres », selon la définition de l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (ACCFM) donnée au point 1 de son statut no 1 et selon l’avis de l’OCRCVM que « la négociation de tout produit de placement ou les services de conseil sur tout produit de placement sont considérés comme des activités reliées aux valeurs mobilières »1. De plus, FAIR Canada propose de rédiger la définition de façon large afin de lui faire englober toute activité de ce genre qu’exerce un salarié ou un mandataire d’un courtier membre de l’OCRCVM.
1.3. La Règle 18.15 de l’OCRCVM se penche sur la rémunération des activités reliées aux valeurs mobilières et exercées au nom d’un courtier membre.
Aucun représentant inscrit ou représentant en placement ne doit accepter, ni permettre à une personne qui a des liens avec lui d’accepter, directement ou indirectement, une rémunération, une gratification, un avantage ou toute autre contrepartie d’une personne autre que le courtier membre, les sociétés membres de son groupe ou ses sociétés liées à l’égard d’activités liées aux valeurs mobilières qu’il exerce pour le courtier membre, les sociétés membres de son groupe ou ses sociétés liées.
Cette règle ne vaut pas pour les activités commerciales externes.
1.4. Les dernières modifications apportées à la Règle 18.14 donnent les conditions dans lesquelles un représentant inscrit ou un représentant en placement (ci-après un « représentant ») peut se lancer dans une activité commerciale autre que celle qu’il exerce pour le courtier membre. La règle permet une telle activité sous réserve, entre autres, qu’elle soit approuvée par le courtier membre et ne ternisse pas la réputation du secteur des valeurs mobilières.
1.5. FAIR Canada recommande de modifier cette Règle 18.14 pour exiger – comme la règle 1.1.1 de l’ACFM – que toutes les activités d’un représentant reliées aux valeurs mobilières (au sens de la définition donnée ici) soient exercées par l’intermédiaire du courtier membre et que tous les revenus, honoraires ou autres rémunérations que le représentant toucherait sous une forme ou une autre au titre de telles activités soient comptabilisés chez le courtier membre. Un représentant ne doit pas avoir le droit de commercialiser ou vendre des titres quels qu’ils soient ni de donner des conseils à l’égard de tout produit de placement par l’intermédiaire d’une entreprise autre que le courtier membre. Comme le précise l’avis 09-0119 de l’OCRCVM, « il est important que toutes les activités reliées aux valeurs mobilières soient inscrites dans les livres du courtier pour que l’OCRCVM puisse réglementer efficacement ces activités ».2
1.6. Le rapport de FAIR Canada sur les scandales financiers3 et un rapport de l’ACFM intitulé Regulatory Gap in Canada4 ont attiré l’attention sur les lacunes de l’indemnisation des investisseurs canadiens. Il est essentiel que tous les investisseurs bénéficient de la protection d’un fonds d’indemnisation. FAIR Canada recommande que toutes les activités reliées aux valeurs mobilières soient exercées par le biais du courtier membre pour assurer qu’elles sont directement surveillées par celui-ci, réglementées par l’OCRCVM et admissibles à un fonds d’indemnisation.
1.7. Des investisseurs ont été lésés par suite d’activités commerciales externes non supervisées, et celles-ci font toujours courir un risque de pertes pour les épargnants. FAIR Canada croit qu’interdire l’exercice d’activités commerciales en dehors des courtiers membres protégerait mieux les investisseurs individuels. Il est donc nécessaire de modifier la définition de ces activités de manière à exiger qu’elles passent obligatoirement par un courtier membre :
- afin de garantir à une personne achetant un titre par un représentant ou écoutant ses conseils qu’elle sera protégée par le biais du contrôle, de la supervision et de la surveillance du courtier membre;
- afin d’éviter les risques de confusion chez les clients;
- afin de s’attaquer efficacement aux conflits d’intérêts;
- et afin d’assurer que les placements des particuliers investissant par le biais
d’un représentant sont admissibles à un fonds d’indemnisation.
2. Distinction claire entre les affaires des courtiers et les activités commerciales externes
2.1. FAIR Canada recommande que les courtiers membres aient l’obligation permanente de faire en sorte que le grand public (dont leurs clients) puisse distinguer leurs propres affaires des activités professionnelles externes de leurs représentants, conformément à l’article 13.4 du Règlement 31-103 et de l’instruction générale connexe. Un courtier devrait être tenu responsable de tout acte et toute omission de ses représentants dans leurs activités commerciales externes, sauf s’il a expressément et explicitement indiqué aux personnes concernées que ces activités ne se font pas dans le cadre de ses propres affaires et qu’il n’en assume pas la responsabilité. Si le
statut d’une activité commerciale externe est ambigu par rapport aux affaires du courtier, ce dernier doit être responsable des torts causés aux investisseurs. Il est possible de réduire sensiblement cette responsabilité en obligeant les représentants à exercer toutes leurs activités commerciales par l’intermédiaire d’un courtier membre.
2.2. FAIR Canada recommande aussi de modifier l’alinéa 1 (e) de la Règle 18.14 pour ajouter une condition, un peu comme celle qu’impose la FINRA américaine dans son supplément à sa règle 3270 « Outside Business Activities of Registered Persons », à savoir qu’une activité commerciale externe ne peut pas être perçue par un client ou une personne de l’extérieur comme relevant des affaires du courtier, entre autres au vu de la nature de l’activité envisagée et de la manière dont elle est exercée.
2.3. Les courtiers membres approuvant les activités commerciales externes de leurs représentants seront mis au courant de ces activités quand elles se produiront et ne devraient pas les autoriser si elles risquent de semer la confusion chez des tiers.
3. Responsabilité des courtiers à l’égard des activités non autorisées de leurs représentants
3.1. Les courtiers membres devraient aussi avoir le devoir de superviser en permanence leurs représentants et de surveiller si ceux-ci n’exercent pas une activité externe non approuvée. S’ils constatent que cela se produit, ils doivent être tenus d’une part de signaler le fait à l’OCRCVM et d’autre part d’en faire part à toutes les personnes concernées et au grand public afin d’en minimiser les conséquences.
3.2. Dans notre rapport sur les scandales financiers,5 nous soulignons qu’une « société financière et sa fonction de conformité sont le mieux placées pour surveiller les conseillers, le mieux placées pour communiquer avec les clients de ces conseillers afin de s’assurer que les fonds des clients sont toujours transférés à la société et jamais au conseiller, et les sociétés sont mieux en mesure d’obtenir une assurance pour couvrir les pertes imputables à des courtiers malhonnêtes ».
3.3. FAIR Canada affirme que les courtiers membres sont les mieux placés pour empêcher ou dissuader leurs représentants de se lancer dans des activités non approuvées et pour faire enquête et rapport sur toute activité suspecte. Les torts potentiels qui peuvent être infligés aux investisseurs individuels sont trop importants pour dispenser les courtiers membres de cette responsabilité de discipline à l’égard des activités commerciales externes non autorisées.
3.4. De plus, un courtier membre doit être tenu responsable des torts causés par tout acte ou toute omission d’un de ses représentants dans le cadre d’une activité commerciale externe non approuvée, sauf s’il a expressément et explicitement indiqué à la personne que l’activité externe en question n’entre pas dans ses propres affaires et qu’il n’en assume pas la responsabilité. Une telle responsabilité devrait être considérée comme une obligation inhérente aux affaires d’un courtier membre, qui tire avantage à inciter ses clients existants et potentiels à nouer des liens de
confiance avec leur représentant.
3.5. Les sociétés du secteur financier tirent des profits substantiels de leur réputation (sur le plan de la sensibilisation des consommateurs) et de leur notoriété. Les investisseurs individuels sont souvent plus à l’aise de traiter avec les représentants de grandes institutions (les banques en particulier), parce qu’ils apprécient l’image de marque reconnue de celles-ci et supposent que leur argent est bien protégé avec elles. Si cela incite aussi ces investisseurs à faire d’autres affaires avec les mêmes représentants (dans le cadre d’une activité commerciale approuvée ou pas), ces institutions devraient être tenues d’en prendre le coût à leur propre charge : non seulement cela protégerait mieux les clients, mais cela encouragerait fortement les courtiers membres à discipliner les activités commerciales externes de leurs représentants.
3.6. Les courtiers membres sont également les mieux placés pour s’assurer contre les fraudes ou autres activités causant des préjudices aux investisseurs. À notre avis, les sociétés financières devraient avoir l’obligation d’internaliser les coûts des malversations financières. FAIR Canada recommande que l’OCRCVM et les ACVM décident d’obliger les membres de l’OCRCVM à souscrire une assurance contre les détournements ou autres qui protège les investisseurs contre ce risque.
4. Obligations des inscrits de signaler les abus
4.1. Enfin, FAIR Canada recommande d’imposer à tous les inscrits le devoir de signaler les infractions constatées ou soupçonnées à la réglementation des valeurs mobilières. Les inscrits sont souvent les mieux placés pour déceler les fraudes possibles ou d’autres formes d’inconduite par un autre inscrit (qu’il s’agisse d’un particulier ou d’une société). La dénonciation des inconduites potentielles pourrait permettre de repérer les activités incriminées de manière précoce et de réduire les pertes ou les préjudices pour les clients, voire de les éliminer.
Nous vous remercions de nous avoir donné l’occasion d’exprimer nos commentaires et opinions dans ce mémoire. Nous acceptons volontiers sa publication et serions heureux d’en approfondir le contenu avec vous au moment qui vous conviendra. N’hésitez pas à contacter Ermanno Pascutto, au 416 572-2282 ou à ermanno.pascutto@faircanada.ca, ou Marian Passmore, au 416 572-2728 ou à marian.passmore@faircanada.ca.
Veuillez recevoir l’assurance de nos sentiments les meilleurs.
Fondation canadienne pour l’avancement des droits des investisseurs
1 Avis 09-0119 de l’OCRCVM – Avis sur les règles – Appels à commentaires – Règles des courtiers membres – Révisions à la définition d’« activité reliée aux valeurs mobilières »
2 Voir la note 1 plus haut
3 FAIR Canada, « Une décennie de scandales financiers » (février 2011), en ligne: https://faircanada.ca/wpcontent/
uploads/2009/03/Financial-scandals-paper-Final_FR1.pdf
4 Association canadienne des courtiers de fonds mutuels, Regulatory Gap in Canada – Part II: Fund Managers: The Need for a Compensation Fund (novembre 2008) : http://www.mfda.ca/regulation/bulletins11/Bulletin0469-P.pdf.
5 Voir la note 1 plus haut