Le 16 septembre 2015
Paige Ward
Avocate générale, secrétaire générale et vice-présidente, Politiques
Association canadienne des courtiers de fonds mutuels
121, rue King Ouest, bureau 1000
Toronto (Ontario) M5H 3T9
Lettre envoyée par courriel à l’adresse : pward@mfda.ca
Vida Mehin
Avocate-conseil principale, Capital Markets Regulation Division
British Columbia Security Commission
701, rue West Georgia
C.P. 10142, Pacific Centre
Vancouver (C.-B.) V7Y 1L2
Lettre envoyée par courriel à l’adresse : vmehin@bcsc.bc.ca
OBJET : Demande de commentaires sur les modifications proposées à la règle 1.2 (Qualités requises) de l’ACFM concernant les activités professionnelles extérieures, y compris la planification financière
FAIR Canada a le plaisir de présenter ses commentaires sur les modifications proposées par l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (ACFM) visant à rendre ses règles conformes aux dispositions similaires de la législation en valeurs mobilières relativement aux exigences en matière de compétence et d’activités extérieures, ainsi qu’à clarifier l’étendue des obligations des membres concernant la déclaration de leurs activités professionnelles extérieures (y compris les activités liées à la planification financière) à leurs clients.
FAIR Canada est un organisme sans but lucratif national de défense des épargnants. En tant que voix nationale pour les investisseurs, FAIR Canada s’est engagée à promouvoir une meilleure protection pour les investisseurs en matière de réglementation des valeurs mobilières. Consultez le site faircanada.ca pour obtenir de plus amples renseignements.
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Commentaires et recommandations de FAIR Canada – Résumé 1. Le cadre actuel qui régit les compétences a été conçu il y a plusieurs dizaines d’années pour les vendeurs, autour du processus de vente. Les normes pour les personnes inscrites en matière de formation et de conduite professionnelle doivent être réexaminées et révisées. Elles sont structurées autour des produits particuliers que les représentants sont autorisés à vendre et non autour de la qualité générale des conseils fournis aux investisseurs particuliers. Les normes doivent être rehaussées afin de correspondre à l’image de professionnalisme que les inscrits et leurs sociétés véhiculent et aux attentes des investisseurs en matière d’exigences réglementaires. 2. FAIR Canada est d’avis qu’il est nécessaire d’effectuer un examen public approfondi des normes de compétence applicables aux personnes physiques et morales donnant des conseils aux investisseurs particuliers. Cet examen doit porter non seulement sur toutes les normes de compétence de l’ACFM, mais également sur celles établies par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM), par l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) ainsi que par d’autres organismes de réglementation des services financiers. 3. FAIR Canada se demande également si les obligations en vigueur sont suffisantes compte tenu du niveau de confiance dont les investisseurs font preuve à l’égard des personnes autorisées. De l’avis de FAIR Canada, en plus des normes de compétences renforcées, une norme supérieure obligatoire – un devoir de donner priorité aux intérêts des clients – doit être imposée aux personnes inscrites qui fournissent des conseils aux investisseurs. 4. FAIR Canada s’oppose aux modifications proposées aux obligations de l’ACFM relativement aux activités professionnelles extérieures. FAIR Canada estime que les préoccupations des membres au sujet de l’étendue des renseignements à dévoiler obligatoirement aux clients concernant les activités professionnelles extérieures sont déplacées et que la proposition qui en découle de restreindre cette obligation est inappropriée. Les modifications proposées ne sont pas dans l’intérêt des investisseurs ni dans l’intérêt général du grand public et devraient donc être abandonnées. 5. Au lieu de cela, les membres et l’ACFM elle-même devraient tenter de trouver une solution au fait qu’il arrive souvent que des membres ne soient pas au courant d’activités professionnelles extérieures « reliées aux valeurs mobilières » effectuées par des personnes autorisées sans passer par l’entremise des membres. Ces activités ont donné lieu à des mesures d’exécution ainsi qu’à des préjudices graves pour les investisseurs, y compris à des pertes financières. En outre, les membres et l’ACFM devraient s’inquiéter des autres activités professionnelles extérieures susceptibles d’entraîner de graves conflits d’intérêts. Les règles en vigueur de l’ACFM et les modifications proposées doivent être retravaillées et renforcées pour les rendre conformes au Règlement 31-103 des ACVM et à l’Instruction générale s’y rapportant ainsi qu’aux avis du personnel des ACVM à ce sujet (notamment l’Avis 31-326 du personnel des ACVM et les notes d’orientation associées). 6. De plus, FAIR Canada pense que l’ACFM devrait aller plus loin en apportant des réformes fondamentales aux règles régissant les activités professionnelles extérieures afin de garantir une protection adéquate des investisseurs et d’atteindre le but que l’ACFM s’est fixé dans ses divers ordres de reconnaissance. Les réformes suggérées sont les suivantes : (i) Obliger les membres à procéder à des enquêtes raisonnablement approfondies sur les activités professionnelles extérieures des personnes autorisées et à signaler les activités professionnelles extérieures non approuvées à l’ACFM. (ii) Obliger les membres à aviser les éventuels clients concernés et le grand public des activités professionnelles extérieures non autorisées afin de limiter le plus possible les préjudices que ces activités peuvent causer. (iii) Interdire l’autorisation de toute activité en tant qu’activité professionnelle extérieure s’il est à prévoir que cette activité sera perçue par les clients ou par le public comme faisant partie de l’entreprise du membre (compte tenu, entre autres facteurs, de la nature de l’activité proposée et de la manière dont elle sera proposée en tant qu’activité professionnelle extérieure). L’activité en question devrait plutôt être exercée par l’entremise du membre. (iv) Rendre les membres responsables de tout préjudice découlant des actes et des omissions de leurs personnes autorisées dans le cadre de toutes leurs activités professionnelles extérieures, sauf dans les cas où le membre (a) a raisonnablement déterminé qu’il n’était pas à prévoir que l’activité soit perçue par les clients ou par le public comme faisant partie de l’entreprise du membre, et (b) a indiqué explicitement et clairement à ses clients, de manière efficace, que l’activité professionnelle extérieure ne faisait pas partie de l’entreprise du membre et que le membre n’en serait donc pas responsable. (v) Imposer à toutes les personnes inscrites le devoir de signaler les infractions constatées ou soupçonnées à la réglementation des valeurs mobilières en mettant en place des mesures de protection appropriées pour ceux qui le font. (vi) Déterminer si l’ACFM, l’OCRCVM et les organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières devraient exiger des sociétés financières qu’elles contractent une assurance détournement et vol ou une autre forme d’assurance pour protéger les investisseurs contre les activités professionnelles extérieures non autorisées. (vii) Exiger que toutes les activités professionnelles extérieures approuvées soient répertoriées et publiées, comme le recommande Kenmar Associates, dans la Base de données nationale d’inscription, et demander que cette base de données soit rendue plus conviviale pour les investisseurs, ce qui n’est pas le cas pour le moment. (viii) Obliger les membres et les personnes autorisées à éviter les conflits d’intérêts dans la mesure du possible et, lorsque les conflits sont inévitables, à les gérer dans l’intérêt de leurs clients et non d’eux-mêmes. Les activités professionnelles extérieures peuvent donner lieu à des conflits d’intérêts dont la déclaration peut être nécessaire ou attendue par un investisseur raisonnable. Néanmoins, de manière générale, FAIR Canada est d’avis que, trop souvent, les conflits d’intérêts ne sont pas évités (alors qu’ils pourraient l’être) et sont au contraire gérés de façon inadéquate par une déclaration. La déclaration des conflits peut souvent avoir des effets imprévus et pervers et ne devrait pas être considérée comme la panacée. FAIR Canada appelle les organismes de réglementation des valeurs mobilières, notamment les deux organismes d’autoréglementation (l’OCRCVM et l’ACFM), à instituer une norme réglementaire donnant priorité aux intérêts des investisseurs, pour que les conflits d’intérêts soient gérés d’une manière qui soit dans l’intérêt supérieur du client. |
1.Compétence, scolarité, formation et expérience
1.1. FAIR Canada est favorable à l’inclusion d’une règle obligeant les personnes autorisées à satisfaire les compétences obligatoires et les autres exigences applicables requises pour l’inscription qui sont définies dans la législation en valeurs mobilières et établies par l’autorité de réglementation des valeurs mobilières compétente, comme l’indique la règle 1.2.2 proposée.
1.2. Le cadre actuel qui régit les compétences a été conçu il y a plusieurs dizaines d’années pour les vendeurs, autour du processus de vente. Les normes pour les inscrits en matière de formation et de conduite professionnelle doivent être réexaminées et révisées. Elles sont structurées autour des produits particuliers que les représentants sont autorisés à vendre et non autour de la qualité générale des conseils fournis aux investisseurs particuliers. Les normes doivent être rehaussées afin de correspondre à l’image de professionnalisme que les inscrits et leurs sociétés véhiculent et aux attentes des investisseurs en matière d’intégrité et d’exigences réglementaires.
1.3. La plupart des investisseurs ne recherchent pas une personne qui leur fournisse de simples recommandations de vente couvertes par le permis réglementaire du représentant; ils cherchent des conseils qui répondent à leurs besoins financiers particuliers. Le niveau minimal de compétences approprié doit tenir compte des besoins et des attentes des investisseurs.
1.4. FAIR Canada est d’avis qu’il est nécessaire d’effectuer un examen public approfondi des normes de compétence applicables aux personnes physiques et morales donnant des conseils aux investisseurs particuliers. Cet examen doit porter non seulement sur toutes les normes de compétence de l’ACFM, mais également sur celles établies par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM), par l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) ainsi que par d’autres organismes de réglementation des services financiers. Cet examen pourrait être effectué parallèlement à l’introduction d’une norme réglementaire donnant priorité aux intérêts des investisseurs, mais ne devrait pas être subordonné à une telle initiative.
1.5. Le Règlement 31-103 prévoit que « [l]a personne physique qui exerce une activité nécessitant l’inscription possède la scolarité, la formation et l’expérience qu’une personne raisonnable jugerait nécessaires pour l’exercer avec compétence ». Cette clause figure dans la règle 1.2.3 proposée par l’ACFM, qui ajoute également les précisions suivantes : « […] notamment la compréhension de la structure, des caractéristiques et des risques de chaque titre qu’elle recommande. »
1.6. Compte tenu des besoins et des attentes des investisseurs, ainsi que de la confusion entourant les titres et les désignations, il est essentiel que les normes de compétence soient retravaillées et établies de façon à satisfaire les besoins et les attentes élémentaires des investisseurs particuliers. Bien que nous appréciions et soutenions les modifications apportées aux règles de l’ACFM visant à permettre aux membres et aux personnes autorisées de négocier des produits de placement tels que les fonds cotés en bourse, l’ACFM et les autres organismes de réglementation des valeurs mobilières doivent examiner si les exigences de compétence actuelles et proposées correspondent aux réalités des attentes et des besoins des investisseurs. FAIR Canada émet des doutes sur le fait que les personnes autorisées qui ne négocient que des fonds communs de placement (et même celles qui peuvent également acquérir le droit de vendre des fonds cotés en bourse) possèdent vraiment la scolarité, la formation et l’expérience suffisantes pour « exercer [cette activité] avec compétence » auxquelles s’attendraient les investisseurs « raisonnables » selon les termes du Règlement 31-103 et de la règle 1.2.3 proposée.
Normes de compétence en vigueur applicables aux personnes autorisées par l’ACFM
1.7. En vertu de l’Avis du personnel de l’ACFM APA-0077 daté du 7 décembre 2010, chaque personne autorisée doit :
(i) avoir réussi l’Examen sur les fonds d’investissement canadiens (administré par l’Institut des fonds d’investissement du Canada, comprenant de 60 à 90 heures de cours environ et un examen d’une durée de 3 heures dont la note de passage est de 60 %); l’Examen du cours sur le commerce des valeurs mobilières au Canada (comprenant de 135 à 200 heures de cours environ et 2 examens à choix multiple d’une durée de 2 heures dont la note de passage est de 60 %); ou l’Examen du cours sur les fonds d’investissement au Canada (administré par Formation mondiale CSI Inc. et auparavant par l’Institut des banquiers canadiens, comprenant de 90 à 140 heures de cours environ et un examen d’une durée de 3 heures dont la note de passage est de 60 %);
(ii) avoir obtenu le titre de CFA et posséder 12 mois d’expérience pertinente en gestion de placements acquise au cours des 36 mois précédant sa demande d’inscription; ou
(iii) avoir obtenu le titre de gestionnaire de placements canadien et posséder 48 mois d’expérience pertinente en gestion de placements, y compris 12 mois d’expérience acquise au cours des 36 mois précédant sa demande d’inscription.
1.8. Nous remarquons qu’à l’heure actuelle, parmi les compétences obligatoires de l’ACFM ne figure aucune exigence relative à un diplôme d’études secondaires (ou équivalent).
Exigences en matière de formation continue
1.9. Pour le moment, l’ACFM n’impose aucune obligation de formation continue à ses membres, mais elle a publié un document de travail afin de recueillir des commentaires sur la mise en place de telles exigences[1]. FAIR Canada présentera ses commentaires sur le document de travail de l’ACFM dans un courrier distinct.
Nécessité d’établir des normes de compétence renforcées et une norme donnant priorité aux intérêts des investisseurs
1.10. Au vu de la prolifération des produits de placement et de la complexité croissante aussi bien des caractéristiques de ces produits que des besoins des investisseurs, il est essentiel, pour évaluer l’assurance de la compétence, de se demander si les normes de compétence en vigueur actuellement sont adéquates. Comme nous l’avons indiqué plus haut, nous pensons qu’un examen approfondi du cadre de compétence est nécessaire.
1.11. FAIR Canada se demande également si les obligations minimales susmentionnées sont suffisantes compte tenu du niveau de confiance dont les investisseurs font preuve à l’égard des personnes autorisées. De l’avis de FAIR Canada, en plus des normes de compétences renforcées, une norme supérieure obligatoire – un devoir de donner priorité aux intérêts des clients – doit être imposée aux personnes inscrites qui fournissent des conseils aux investisseurs.
1.12. Nous tenons également à faire remarquer que le ministre des Finances a nommé, en vue de présenter des conseils et des recommandations au gouvernement de l’Ontario, un comité d’experts chargé d’étudier si, et dans quelle mesure, la planification financière et la prestation de conseils financiers devraient être réglementées en Ontario et, le cas échéant, quelle serait la portée adéquate d’une telle réglementation. Le travail de ce comité d’experts devrait inclure un examen des exigences en matière de scolarité, de formation et de compétence ainsi que des obligations sur le plan de l’éthique et de l’application des règles. FAIR Canada soumettra des suggestions au comité d’experts et attend avec impatience ses recommandations.
2. Activités professionnelles extérieures
2.1. Dans sa demande de commentaires, l’ACFM indique que ses membres ont demandé que soit clarifiée l’étendue de leur obligation de déclaration des activités professionnelles extérieures aux clients. D’après le document de consultation, les membres considèrent que les obligations de déclaration sont excessivement larges, et le personnel de l’ACFM a par conséquent rédigé les modifications proposées en réponse à cette préoccupation. Le personnel de l’ACFM est d’avis que, dans certaines situations, la déclaration au client des éventuelles activités professionnelles extérieures peut ne pas être nécessaire, « car le risque de confusion pour le client est minime »[2] [traduction].
2.2. FAIR Canada s’oppose aux modifications proposées aux obligations de l’ACFM relativement aux activités professionnelles extérieures. De l’avis de FAIR Canada, les préoccupations des membres au motif que les obligations de déclaration sont excessivement larges, d’une part, et l’avis du personnel de l’ACFM selon lequel le risque de confusion du client est minime, d’autre part, sont tous deux déplacés. Les modifications proposées ne sont pas dans l’intérêt des investisseurs ni dans l’intérêt général du grand public.
2.3. Au lieu de cela, les membres et l’ACFM elle-même devraient tenter de trouver une solution au fait qu’il arrive souvent que des membres ne soient pas au courant d’activités professionnelles extérieures « reliées aux valeurs mobilières » effectuées par des personnes autorisées sans passer par l’entremise des membres. Ces activités ont donné lieu à des mesures d’exécution ainsi qu’à des préjudices graves pour les investisseurs, y compris à des pertes financières.
2.4. En outre, les membres et l’ACFM devraient s’inquiéter des autres activités professionnelles extérieures susceptibles d’entraîner de graves conflits d’intérêts, surtout lorsque ces activités ne sont ni dévoilées au membre (et ne sont donc pas approuvées) ni déclarées à l’organisme de réglementation en vue d’évaluer si l’inscription de la personne est justifiée. Au lieu de proposer des modifications réduisant l’obligation de déclarer les activités professionnelles extérieures aux investisseurs, l’ACFM devrait renforcer ses règles actuelles pour les rendre conformes au Règlement 31-103 des ACVM et à l’Instruction générale s’y rapportant ainsi qu’aux Avis du personnel des ACVM à ce sujet (notamment l’Avis 31-326 du personnel des ACVM et les notes d’orientation associées). Nous présentons ci-dessous, aux paragraphes 2.13 et 2.14, les changements que nous recommandons d’apporter aux modifications proposées (y compris à la version préliminaire de l’Avis du personnel de l’ACFM).
2.5. De plus, nous pensons que des modifications plus importantes doivent être apportées à cette règle afin de protéger les investisseurs. Nous présentons ci-dessous, aux paragraphes 2.15 et 2.16, les modifications recommandées au cadre actuel des valeurs mobilières concernant les activités professionnelles extérieures.
2.6. À l’heure actuelle, les règles de l’ACFM (plus précisément, la règle 1.1) prévoient que toute « entreprise reliée aux valeurs mobilières » est exploitée pour le compte du membre, par l’entremise des services du membre, et que tous les revenus sont payés ou crédités directement au membre et inscrits à ses livres[3]. Malheureusement, les infractions à l’obligation d’exploiter toute « entreprise reliée aux valeurs mobilières » par l’entremise du membre sont monnaie courante[4].
2.7. La situation est rendue encore plus périlleuse par le fait que certaines activités du domaine des services financiers, qui impliquent ce que les investisseurs considéreraient couramment comme des produits de placement, ne sont pas couvertes par la définition actuelle d’une « entreprise reliée aux valeurs mobilières ». Par exemple, les fonds distincts sont exclus de la définition de « valeur mobilière » dans les diverses lois provinciales sur les valeurs mobilières. De même, en raison de la séparation constitutionnelle des pouvoirs, les produits bancaires ne sont pas classés dans la catégorie des « valeurs mobilières » et la vente de ces produits ne constitue donc pas une « entreprise reliée aux valeurs mobilières ». Par conséquent, les investisseurs courent le risque de subir de graves préjudices, et les préjudices aux investisseurs ne sont que trop fréquents.
2.8. FAIR Canada constate qu’il continue à y avoir une incidence considérable de cas de non-conformité aux règles relatives aux activités professionnelles extérieures, notamment d’activités reliées aux valeurs mobilières exercées « au noir » ou sans passer par l’entremise du membre. Cela donne souvent lieu à des préjudices graves réels ou à un risque de préjudice grave pour les investisseurs. Les rapports de l’ACFM sur les mesures d’exécution insistent sur le fait que l’organisme de réglementation continue à observer une incidence élevée de cas impliquant des activités professionnelles extérieures non dévoilées[5]. Il est clair qu’une réforme plus fondamentale visant à renforcer les mesures de protection des investisseurs est nécessaire et urgente.
La planification financière en tant qu’activité professionnelle extérieure
2.9. Pour rendre les choses encore plus complexes, la planification financière, lorsqu’elle n’implique pas la recommandation d’une valeur mobilière précise, n’est pas une activité pour laquelle l’inscription de la personne est requise (sauf dans la province de Québec[6]) et est une activité qui ne relève pas de la définition d’une « entreprise reliée aux valeurs mobilières » et ne doit donc pas (selon les règles actuelles de l’ACFM) être effectuée par l’entremise du membre. Néanmoins, il est précisé que « sous réserve de la législation applicable, le membre et l’Association [doivent avoir] accès aux plans financiers préparés au nom des clients du membre par ses personnes autorisées »[7].
2.10. Les investisseurs ne s’attendent pas à ce que l’activité de planification financière soit menée comme une activité professionnelle distincte, séparée et à l’écart du courtier. On ne peut espérer des clients qu’ils comprennent que l’activité de planification financière ne fait pas partie de l’entreprise du courtier, puisqu’elle est absolument fondamentale pour répondre aux besoins interdépendants du client en matière de placements et de finances. Ce qui est nécessaire, par conséquent, est une réglementation obligeant les courtiers à assumer la responsabilité de toute la planification financière effectuée par leurs conseillers, interdisant aux courtiers de laisser leurs conseillers faire de la planification financière en tant qu’activité professionnelle extérieure, imposant aux courtiers et à leurs personnes autorisées des niveaux appropriés de compétence et les soumettant à une norme réglementaire donnant priorité aux intérêts des investisseurs (ce qui suppose nécessairement d’éliminer les conflits d’intérêts).
2.11. Il n’est pas certain que les personnes autorisées puissent créer des plans financiers sans être influencées par leurs ententes de rémunération. C’est pourquoi il est discutable que ces plans soient indépendants et objectifs, et donc que les personnes autorisées possèdent les qualifications nécessaires pour produire et communiquer ces plans à leurs clients.
2.12. FAIR Canada estime qu’il est inapproprié de supprimer la règle 1.2.1 c) vii) actuelle et de traiter la planification financière comme n’importe quelle autre activité professionnelle extérieure, surtout en ce moment. L’ACFM ne devrait pas prendre des mesures pour éliminer des exigences particulières en vigueur concernant les activités de planification financière au moment où un comité d’experts nommé par le gouvernement de l’Ontario réalise un examen exhaustif et approfondi de tous les aspects de la planification financière. Si les règles actuelles de l’ACFM dans ce domaine sont source de confusion parmi les membres, l’ACFM devrait réduire cette confusion en publiant des directives à cet effet en attendant le résultat de l’examen du comité d’experts.
Modifications proposées par FAIR Canada aux règles actuelles
2.13. Afin de rendre les règles de l’ACFM conformes aux exigences des ACVM en vigueur et de clarifier les obligations actuelles des membres et des personnes autorisées, FAIR Canada recommande d’y apporter les modifications suivantes :
(i) La définition d’une activité professionnelle extérieure doit énoncer clairement que sont inclus :
– tout emploi ou activité professionnelle en dehors de la société qui parraine l’inscription de la personne;
– tous les postes de cadre ou de dirigeant;
– tout autre poste équivalent occupé, ainsi que les postes de pouvoir ou d’influence (y compris les postes au sein d’organismes de bienfaisance, sociaux ou religieux);
que la personne inscrite reçoive une rémunération ou non. Actuellement, la règle 1.3.1 proposée porte à croire qu’en l’absence de rémunération, il ne s’agit pas d’une « activité extérieure ».
(ii) Les règles de l’ACFM devraient être rédigées de sorte qu’il soit établi clairement qu’une personne autorisée ne peut exercer d’activité professionnelle extérieure à moins que certaines exigences particulières ne soient remplies. Les règles de l’ACFM ne devraient pas être formulées d’une manière laissant à penser que les personnes autorisées peuvent continuer à exercer une activité professionnelle extérieure sauf si celle-ci dépasse une certaine limite, par exemple si elle est interdite par les autorités en valeurs mobilières compétentes ou par l’ACFM ou si elle est « de nature à discréditer l’Association, ses membres ou le secteur des organismes de placement collectif ».
(iii) Les règles de l’ACFM devraient être rédigées de façon à clarifier les obligations des membres à l’égard des activités professionnelles extérieures (y compris toute entreprise reliée aux valeurs mobilières devant être effectuée par l’entremise du membre). Il ne suffit pas de déclarer l’activité professionnelle extérieure au membre et d’obtenir par écrit son approbation de l’activité. Les membres doivent, entre autres :
– mettre en place des politiques et des procédures appropriées pour veiller à ce que les activités professionnelles extérieures n’impliquent pas d’activités qui ne sont pas conformes aux exigences de la législation en valeurs mobilières et de l’ACFM ou qui interfèrent avec la capacité de la personne à se tenir au courant de la législation en valeurs mobilières et de la connaissance des produits;
– veiller à ce que leur responsable de la conformité soit en mesure de superviser et de surveiller correctement les activités professionnelles extérieures;
– tenir à jour des dossiers documentant leur supervision des activités professionnelles extérieures;
– s’assurer que les conflits d’intérêts possibles sont repérés et que des mesures adéquates sont prises pour les gérer;
– vérifier que l’activité professionnelle extérieure de la personne inscrite est compatible avec son devoir d’équité, d’honnêteté et de bonne foi dans les affaires avec les clients.
Pour le moment, la règle proposée est formulée en des termes qui portent à croire que les membres ont pour seule obligation d’approuver l’activité et de veiller à ce qu’elle soit dûment communiquée aux clients (ce que nous allons commenter au point suivant).
(iv) FAIR Canada n’est pas favorable au fait de laisser à la discrétion des membres et de leurs personnes autorisées la décision de ne déclarer que les activités extérieures qui, selon eux, pourraient être confondues avec l’entreprise du membre. Les clients devraient être informés de toutes les activités professionnelles extérieures qui ont été approuvées par le membre, et non uniquement de celles que le membre juge susceptibles d’être confondues avec l’entreprise du membre. Les clients doivent en avoir connaissance pour pouvoir se tenir en alerte au cas où la personne autorisée prendrait indûment contact avec eux concernant une activité extérieure non approuvée. Les clients doivent également connaître l’étendue des activités professionnelles extérieures d’une personne autorisée afin d’évaluer si cette dernière sera susceptible de consacrer suffisamment de temps et d’attention à l’entreprise du membre et aux besoins en placements du client.
(v) En outre, les activités professionnelles extérieures qui pourraient être confondues avec l’entreprise du membre ne devraient tout simplement pas être approuvées. Dans son Avis 13-0163, l’OCRCVM énonce clairement qu’« il ne faudrait en aucun cas autoriser une activité professionnelle externe qui pourrait semer la confusion chez les clients ou nuire à la réputation du courtier membre ou du secteur »[8]. L’OCRCVM semble être d’avis que, s’il y a un risque de confusion pour les clients, l’activité ne devrait pas être autorisée du tout et la déclaration de l’activité aux clients est insuffisante. FAIR Canada estime que l’ACFM devrait adopter la même position.
2.14. En ce qui concerne les modifications proposées par l’ACFM à l’Avis du personnel APA-0040, FAIR Canada recommande ce qui suit :
(i) Énoncer clairement que le responsable de la conformité du membre doit superviser et surveiller les activités professionnelles extérieures. La section 7 telle qu’elle est formulée actuellement n’est pas conforme à l’Instruction générale relative au Règlement 31-103, qui exige que « le chef de la conformité du courtier membre [soit] en mesure de surveiller et de superviser adéquatement les activités professionnelles externes ».
(ii) Établir explicitement que le membre ne doit pas se fier à la description donnée par la personne autorisée d’un conflit d’intérêts créé par l’activité professionnelle extérieure (qu’il s’agisse d’un conflit potentiel ou réel), mais que le membre doit procéder à sa propre enquête sur les faits et les circonstances pour déterminer s’il existe un conflit d’intérêts potentiel ou réel.
(iii) Prescrire quels types de situations représentent un conflit qui devrait être évité et dans quels cas un conflit peut être gérable par d’autres mesures et/ou par une déclaration.
(iv) Exiger dans l’article 8, « Réaction du membre à des questions de surveillance », que les membres avisent immédiatement l’ACFM s’ils reçoivent toute information indiquant que des activités professionnelles extérieures d’une personne autorisée peuvent discréditer le membre ou le secteur des organismes de placement collectif. Il ne suffit pas de demander au membre de faire un suivi.
(v) Obliger les membres à aviser immédiatement l’ACFM et les organismes de réglementation des valeurs mobilières dès qu’ils se rendent compte de l’existence d’une activité professionnelle extérieure non dévoilée d’une personne autorisée. Le fait qu’une activité professionnelle extérieure soit exercée sans approbation devrait inciter le membre à réévaluer immédiatement si l’inscription de la personne autorisée reste justifiée.
(vi) Exiger des membres qu’ils veillent à ce que les personnes autorisées exerçant une activité professionnelle extérieure ne fournissent pas de conseils, en tant que personnes autorisées, à des clients dont les affaires financières pourraient être compromises ou influencées par l’activité professionnelle extérieure. À tout le moins, les membres doivent s’assurer que ces clients sont confiés à d’autres personnes autorisées qui n’ont aucun lien avec celle exerçant l’activité professionnelle extérieure.
Modifications plus fondamentales à apporter aux règles régissant les activités professionnelles extérieures pour protéger correctement les investisseurs
2.15. FAIR Canada est d’avis que le cadre réglementaire actuel n’est pas efficace pour assurer une protection adéquate du public des investisseurs. Les membres et les organismes de réglementation doivent faire mieux appliquer les règles en vigueur, et une réforme fondamentale devrait être entreprise. Étant donné l’incidence élevée des activités professionnelles extérieures non dévoilées – qui comprennent souvent des activités « au noir » –, il est plus que temps d’envisager une réforme fondamentale. FAIR Canada suggère d’abandonner les modifications proposées et d’engager une consultation visant essentiellement à réduire l’incidence des cas de non-conformité. Au lieu de se concentrer sur la question de savoir si les obligations de déclaration des activités extérieures sont excessivement larges, les membres devraient se préoccuper d’empêcher les personnes autorisées d’exercer des activités non dévoilées et/ou non approuvées en association avec l’entreprise du membre.
2.16. En vertu des règles actuelles, le membre est tenu de mettre en place, preuves à l’appui, des mesures permettant de détecter les activités professionnelles non dévoilées. Malgré cela, on continue à constater qu’un grand nombre de personnes autorisées prennent part à des activités professionnelles extérieures non dévoilées impliquant la vente de « placements » aux clients des membres. FAIR Canada recommande d’étudier les réformes suivantes en vue de diminuer l’incidence des cas de non-conformité et de mieux protéger les investisseurs :
(i) Les membres devraient être obligés de procéder à des enquêtes raisonnablement approfondies sur les activités professionnelles extérieures des personnes autorisées et de signaler les activités professionnelles extérieures non approuvées à l’ACFM.
(ii) Lorsqu’ils détectent une activité professionnelle extérieure non approuvée, les membres devraient être tenus de signaler cette activité à l’ACFM et d’en aviser les éventuels clients touchés et le grand public afin de limiter le plus possible les préjudices.
(iii) Les personnes autorisées ne devraient pas avoir le droit d’exercer une activité en tant qu’activité professionnelle extérieure si celle-ci risque d’être généralement perçue par les clients ou par le grand public comme faisant partie de l’entreprise du membre[9]. L’activité en question devrait plutôt être exercée par l’entremise du membre. Par exemple, les fonds distincts seront considérés par les clients comme un « placement » et la vente de ces placements sera généralement perçue comme faisant partie de l’entreprise du membre. Tout achat de fonds distincts devrait donc être inscrit aux livres du membre pour que celui-ci puisse s’assurer que l’achat est adéquat pour le client, en tenant compte de la disponibilité de fonds communs de placement équivalents qui pourraient s’avérer moins chers[10].
(iv) Les membres devraient être responsables de tout préjudice découlant des actes et des omissions de leurs personnes autorisées dans le cadre de toutes leurs activités professionnelles extérieures, sauf dans les cas où le membre (a) a raisonnablement déterminé qu’il n’était pas à prévoir que l’activité soit perçue par les clients ou par le public comme faisant partie de l’entreprise du membre, et (b) a indiqué explicitement et clairement à ses clients, de manière efficace, que l’activité professionnelle extérieure ne faisait pas partie de l’entreprise du membre et que le membre n’en serait donc pas responsable. Les membres tirent des profits considérables de leur réputation (en termes de sensibilisation des consommateurs) et de la reconnaissance de leur nom. Les investisseurs particuliers se rassurent en faisant affaire avec la personne autorisée, car ils sont persuadés que celle-ci est soutenue par le membre « connu » et « réputé », ce qui amène également l’investisseur à supposer que son argent est en sécurité. Ce processus de pensée n’est pas seulement prévisible, il est même volontairement suscité par les membres et constitue un ingrédient essentiel de leur réussite. Cela étant, il est juste de suggérer que, si cette même réflexion pousse ou incite également les investisseurs particuliers à faire affaire avec leur personne autorisée en dehors de l’entreprise du membre, les sociétés devraient être tenues d’assumer à leur charge tous les coûts découlant des préjudices pour le client. Cette responsabilité assurerait non seulement la protection des investisseurs, mais inciterait aussi fortement les membres à être vigilants à l’égard des activités professionnelles extérieures non approuvées et à surveiller étroitement celles qui ont été approuvées.
(v) Il faudrait imposer à toutes les personnes inscrites le devoir de signaler les infractions constatées ou soupçonnées à la réglementation des valeurs mobilières en mettant en place des mesures de protection appropriées pour ceux qui le font. Les personnes autorisées sont souvent les mieux placées pour détecter une fraude potentielle ou un autre comportement répréhensible commis par d’autres personnes inscrites (qu’il s’agisse d’une personne ou d’une société). Le signalement d’un comportement répréhensible pourrait permettre de le repérer tôt et de limiter ou d’empêcher les pertes ou les préjudices pour les clients. Il est également nécessaire d’assurer à la personne autorisée qui dénonce ce comportement une protection contre d’éventuelles représailles. FAIR Canada a eu vent de cas où des personnes inscrites ayant fait part de leurs soupçons concernant une activité répréhensible n’ont pas été traitées correctement et ont subi des répercussions négatives graves sur leur vie parce qu’elles avaient fait ce qui était bien. Le cadre devra être solide et prendre en compte les personnes autorisées qui sont des employés du membre aussi bien que celles qui travaillent en tant qu’entrepreneurs indépendants ou qui ont d’autres types de relations contractuelles avec le membre.
(vi) D’un point de vue économique, les membres sont les mieux placés pour offrir une assurance contre la fraude potentielle ou les autres activités qui sont préjudiciables aux investisseurs. Nous sommes d’avis que les membres devraient être tenus d’assumer à leur charge les coûts associés à la fraude financière. FAIR Canada recommande à l’ACFM, à l’OCRCVM et aux organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières de déterminer si un membre devrait être obligé de contracter une assurance détournement et vol ou une autre forme d’assurance pour protéger les investisseurs contre les activités professionnelles extérieures non autorisées.
(vii) Il conviendrait d’exiger que toutes les activités professionnelles extérieures approuvées soient répertoriées et publiées, comme le recommande Kenmar Associates, dans la Base de données nationale d’inscription, et de demander que cette base de données soit rendue plus conviviale pour les investisseurs, ce qui n’est pas le cas pour le moment. Nous sommes d’accord avec la recommandation de Kenmar Associates, selon laquelle la liste des activités professionnelles extérieures approuvées devrait être disponible dans la Base de données nationale d’inscription, mais cette ressource doit devenir plus facile à utiliser pour les investisseurs. Actuellement, la base de données n’est pas conviviale pour les utilisateurs.
(viii) Les activités professionnelles extérieures peuvent donner lieu à des conflits d’intérêts dont la déclaration peut être nécessaire ou attendue par un investisseur raisonnable. Néanmoins, de manière générale, FAIR Canada est d’avis que, trop souvent, les conflits d’intérêts ne sont pas évités (alors qu’ils pourraient l’être) et sont au contraire gérés de façon inadéquate par une déclaration. La déclaration des conflits peut souvent avoir des effets imprévus et pervers et ne devrait pas être considérée comme la panacée. FAIR Canada appelle les organismes de réglementation des valeurs mobilières, notamment les deux organismes d’autoréglementation (l’OCRCVM et l’ACFM), à instituer une norme réglementaire donnant priorité aux intérêts des investisseurs, pour que les conflits d’intérêts soient gérés d’une manière qui soit dans l’intérêt supérieur du client.
Nous vous remercions de nous avoir donné la possibilité de formuler, par la présente, nos commentaires et nos points de vue. Nous acceptons que ce document soit rendu public, et nous serions heureux d’en discuter avec vous à votre convenance. N’hésitez pas à communiquer avec Neil Gross au 416-214-3408 (neil.gross@faircanada.ca) ou avec Marian Passmore au 416-214-2331 (marian.passmore@faircanada.ca).
Veuillez agréer l’expression de nos sentiments distingués.
Fondation canadienne pour l’avancement des droits des investisseurs
[1] Bulletin no 0644-P (22 juin 2015), accessible en ligne à l’adresse : http://www.mfda.ca/regulation/bulletins15/Bulletin0644-P_fr.pdf
[2] ACFM, Modifications proposées à la règle 1.2 (Qualités requises) de l’ACFM, accessible en ligne à l’adresse : http://www.osc.gov.on.ca/documents/en/Marketplaces/srr-mfda_20150618_amd-individual-qualifications.pdf
[3] Voir le statut 1 de l’ACFM et la règle 1.1.1 de l’ACFM.
[4] Voir le paragraphe 2.8 et la note 5 en bas de page pour une discussion sur l’incidence des infractions aux règles concernant les activités professionnelles extérieures, provenant des derniers rapports de l’ACFM sur les mesures d’exécution.
[5] Le rapport de l’ACFM de 2014 sur les mesures d’exécution indique que, dans 15 dossiers ouverts à la phase d’évaluation des dossiers, l’allégation principale portait sur des activités professionnelles extérieures ou des doubles fonctions. Il y avait 17 dossiers de ce type en 2013 et 23 en 2012. D’après le rapport sur les mesures d’exécution, en 2014, 48 procédures ont été entamées par un avis d’audience ou par un avis d’audience de règlement. Parmi ces procédures, 13 impliquaient une allégation d’activités professionnelles extérieures. Le rapport sur les mesures d’exécution indique également que 17 audiences ont été conclues par l’ACFM dans lesquelles l’allégation principale portait sur des activités professionnelles extérieures. De la même manière, dans le rapport de l’ACFM de 2013 sur les mesures d’exécution, l’incidence élevée des infractions aux règles relatives aux activités professionnelles extérieures faisait l’objet d’une mention spéciale :
« L’un des types d’allégation les plus courants dans les audiences tenues en 2013 impliquait des activités professionnelles extérieures non dévoilées de personnes autorisées. Lorsqu’un membre se rend compte de l’existence d’une activité professionnelle extérieure non dévoilée d’une personne autorisée, que ce soit par une plainte de client ou par une autre source, l’ACFM s’attend à ce que le membre procède à une enquête de supervision raisonnable pour s’assurer que les problèmes repérés sont traités et résolus adéquatement. Toute information reçue par le membre et indiquant que des activités professionnelles extérieures d’une personne autorisée peuvent discréditer le membre ou le secteur des organismes de placement collectif doit faire l’objet d’un suivi. De plus, les membres ont l’obligation permanente de prendre des mesures raisonnables pour détecter les activités professionnelles extérieures non dévoilées avant qu’un problème ne survienne. Le service chargé des mesures d’exécution prêtera particulièrement attention à l’adéquation de la supervision du membre dans les dossiers en cours et futurs portant sur des activités professionnelles extérieures. »
[6] L’ACFM n’agit pas au Québec. Un certificat ou une licence est nécessaire au Québec, mais n’est accordé que si certaines exigences sont remplies.
[7] Règle 1.2.1 c) vii) de l’ACFM (29 juin 2015), accessible en ligne à l’adresse : http://www.mfda.ca/regulation/rules/ReglesJuin15.pdf
[8] Avis 13-0163 de l’OCRCVM, Note d’orientation, « Déclaration et autorisation des activités professionnelles externes » (13 juin 2013), pages 4 et 6, accessible en ligne à l’adresse : http://www.ocrcvm.ca/Documents/2013/0cde2cd9-a246-4b02-93d4-2f3a5e196d67_fr.pdf
[9] Il devrait s’agir d’un test objectif tenant compte, entre autres facteurs, de la nature de l’activité proposée et de la manière dont elle sera proposée en tant qu’activité professionnelle extérieure.
[10] En corollaire, les fonds distincts ne devraient pas pouvoir être vendus par des personnes qui ne détiennent pas également une licence de vente de fonds communs de placement. Nous sommes conscients qu’un tel changement nécessitera de modifier des règles ne relevant pas du mandat de l’ACFM, mais nous invitons l’ACFM et ses membres à soutenir cette réforme dans l’intérêt de la protection des investisseurs et de l’équité et l’efficacité des marchés.