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Les lois devraient aider les investisseurs mal conseillés, et non les vérificateurs négligents

Nos lois transmettent un message sans équivoque lorsqu’elles exigent que des états financiers vérifiés soient remis aux investisseurs. Ce message est le suivant : « Faites confiance aux vérificateurs. Leurs rapports vous aideront à prendre des décisions de placement plus adéquates et plus éclairées. » Cependant, si la loi encourage si fortement les investisseurs à se fier aux vérificateurs, ne devrait-elle pas aussi protéger les investisseurs qui le font?

Souvent, la loi ne protège pas les investisseurs. Au contraire, elle protège fréquemment les vérificateurs négligents en limitant la capacité des investisseurs de les poursuivre pour avoir effectué une vérification inadéquate ne révélant pas la situation réelle d’une entreprise. Cette contradiction dans la loi crée un piège dangereux et injuste pour les investisseurs. Il faut adopter une réforme

Le problème émane d’une affaire de 1997 durant laquelle la Cour suprême du Canada a déclaré que des actionnaires ne pouvaient pas intenter de poursuite, même si un rapport de vérification bâclé les avait incités à investir dans une société insolvable parce que les vérificateurs ne devraient pas avoir à assumer une « responsabilité indéterminée », c’est-à-dire la perspective d’être responsable à l’égard des catégories infinies d’investisseurs potentiels dont les vérificateurs ne connaissent ni l’identité ni le nombre, et dont la portée des pertes potentielles ne peut être déterminée.

La responsabilité indéterminée rendrait impossible le calcul de la garantie de risques pour les vérificateurs. Par conséquent, il ne pourrait y avoir aucune assurance contre les erreurs ou les omissions pour protéger les vérificateurs et, pour cette raison, peu de cabinets comptables, voire aucun, pourraient être en mesure de poursuivre leurs activités de vérification. Il s’agirait d’une catastrophe commerciale. Les marchés financiers, tant publics que privés, ne peuvent fonctionner sans le recours aux états financiers vérifiés.

La Cour suprême du Canada n’a donc accordé aucun dédommagement aux investisseurs. Ce fut une décision fondée exclusivement sur des motifs politiques, pour le bien du plus grand nombre. Cette décision n’a toutefois jamais fait l’unanimité. Elle semble trop favoriser un côté, enlevant aux vérificateurs leur responsabilité à l’égard des actionnaires malgré les manquements dans la fonction professionnelle essentielle des vérificateurs, tout en ignorant pratiquement le principe selon lequel les états financiers vérifiés doivent jouer un rôle primordial pour éclairer et influencer les décisions de placement des investisseurs.

Ce choix politique a semblé encore plus déséquilibré lors des années suivantes lorsque des scandales de comptabilité et de vérification ont éclaboussé des géants de l’industrie comme Enron Corp., WorldCom Inc., YBM Magnex International Inc., Philip Services Corp. et Nortel Networks Corp. Quand les manipulations financières de ces sociétés ont été révélées, l’argument selon lequel les vérificateurs devaient être protégés pour le bien de la société était de moins en moins convaincant. En effet, il semblait plutôt que c’était la société qui devait être protégée contre les comptables.

Une intervention législative, en quelque sorte, a fini par être mise de l’avant dans le cadre d’une mise à jour globale des lois sur les valeurs mobilières à l’échelle du pays. Les investisseurs ont obtenu des droits prévus par la loi de poursuivre les vérificateurs négligents, mais la responsabilité selon ces dispositions était restreinte à des circonstances limitées. Qui plus est, dans le cas d’une société qui manque à son obligation d’information continue, le montant que les investisseurs peuvent récupérer auprès des vérificateurs de la société en vertu de cette solution législative est limité à un million de dollars ou au montant que les vérificateurs ont reçu en honoraires de la part de la société durant l’année précédente.

Ce plafond ne correspond pas aux pertes que peuvent subir les investisseurs en réalité. Il s’agit d’un bien faible montant comparativement au préjudice que peut subir un grand groupe d’investisseurs à la suite d’une vérification bâclée, même d’un petit émetteur public.

Les poursuites d’actionnaires contre des vérificateurs sont donc toujours grandement fondées sur des accusations de négligence non prévues par la loi en vertu de la common law, mais les résultats sont imprévisibles. Certains juges s’en tiennent à la ligne directrice de la Cour suprême du Canada protégeant les vérificateurs. D’autres ont adopté des approches novatrices pour contourner la question de la responsabilité indéterminée. (Par exemple, dans la récente affaire de Livent Inc. c. Deloitte & Touche LLP, les juges ont insisté sur le fait qu’un séquestre avait intenté la poursuite pour faire valoir les intérêts des actionnaires en tant que collectivité institutionnelle plutôt qu’en tant qu’investisseurs particuliers.) Mais même cette approche est problématique, car elle suppose un fouillis de jurisprudence qui pourrait prendre des décennies à fondre en tendance juridique claire.

De plus, une approche au cas par cas ne donne que des résultats individuels après coup. Elle ne permet pas de résoudre la question prospective systémique à laquelle il faut répondre pour le bien des investisseurs : Peut-on faire confiance à un état financier vérifié ou, à tout le moins, peut-on garantir aux investisseurs un recours appréciable si une mauvaise vérification ne permet pas de révéler des failles dans un état financier?

L’aversion pour la responsabilité indéterminée ne devrait pas forcer la loi à adopter une position extrême et insatisfaisante par rapport à cette question. Elle ne devrait pas non plus éclipser la justice pour les investisseurs lésés qui se fient aux renseignements financiers vérifiés, justement parce qu’ils sont vérifiés.

Il est tout à fait raisonnable pour les investisseurs de se fier aux états financiers vérifiés. Cela correspond aux attentes du marché quant à la façon dont les états financiers vérifiés doivent être la plupart du temps employés. De plus, la loi en soi encourage cette confiance.

Elle devrait donc la protéger.

Neil Gross
Administrateur et chef de la direction

Cet article est publié à titre de page en regard de l’éditorial Inside Track dans la version électronique d’Investment Executive.

janvier 26, 2016