Le 16 avril 2010, la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a déposé une plainte contre Goldman Sachs. Elle allègue que Goldman a trompé les investisseurs en vendant des instruments toxiques qu’elle a conçus et offerts à l’instigation d’un fonds de couverture qui proposait de vendre le placement à découvert.
Goldman répond qu’elle n’a pas d’obligation fiduciaire envers ses clients. Cette position est conforme au témoignage qu’a livré en janvier le chef de la direction de Goldman, Lloyd Blankfein, devant la Commission d’enquête sur la crise financière, où il soulignait que Goldman doit « divulguer pleinement en quoi consiste un instrument et être honnête dans ses rapports, mais qu’elle ne gère pas l’argent de quelqu’un d’autre » [caractères gras ajoutés par nous]. Dans ce contexte, M. Blankfein a aussi déclaré clairement que Goldman n’est pas un fiduciaire.
L’affaire Goldman rappelle que les sociétés de services financiers et leurs représentants inscrits, aux États-Unis comme au Canada, ne sont pas tenus par la loi de faire passer les intérêts de leurs clients en premier. Les sociétés et les conseillers sont assujettis à une norme de « vérification de la convenance », en vertu de laquelle un conseiller peut faire à un client une suggestion d’investissement qui, bien qu’elle « convienne » au client, peut être plus coûteuse pour lui et ne servira pas nécessairement au mieux ses intérêts. Rien dans la loi n’oblige le conseiller à faire passer les intérêts de ses clients en premier.
Il est temps que les sociétés et les conseillers fassent passer les intérêts de leurs clients en premier
FAIR Canada et le Hennick Centre for Business and Law ont organisé une conférence récemment pour susciter le débat au Canada sur la norme fiduciaire et la nécessité ou non d’obliger les sociétés et les conseillers du secteur des services financiers à faire passer les intérêts de leurs clients en premier.
Il a aussi été question de ce débat dans le contexte des allégations contre Goldman Sachs lors d’une téléconférence organisée par le Comité pour la norme fiduciaire aux États-Unis (ci-après « le Comité »), tenue le 21 avril dernier. Comme l’a noté le président du Comité, Knut Rostad, dans son allocution :
Cette affaire attire l’attention sur le sens réel de « convenance », à tout le moins comme l’interprète Goldman, et met en évidence les différences entre la norme de vérification de la convenance et la norme fiduciaire. Clairement, un fossé énorme sépare les rôles opposés du courtier, qui est généralement autorisé par la loi à servir ses intérêts et ceux de sa société au détriment de ceux des clients, et le rôle du fiduciaire, qui est tenu par la loi de faire passer les intérêts de ses clients en premier. La distinction qu’introduit la norme fiduciaire est l’enjeu fondamental.
FAIR Canada presse les organismes de réglementation et les États d’attaquer ce problème de front en envisageant l’introduction d’une norme plus élevée pour les sociétés de services financiers et leurs représentants inscrits. Cette norme, qu’on l’appelle « fiduciaire » ou autrement, devrait être fondée sur les cinq principes fondamentaux associés à la norme fiduciaire proposée par le Comité :
- Faire passer les intérêts du client en premier.
- Agir avec prudence – c’est-à-dire avec la compétence, le soin, la diligence et le jugement d’un professionnel.
- Ne pas tromper la confiance des clients – communiquer pleinement, équitablement et avec clarté tous les faits importants.
- Éviter les conflits d’intérêts.
- Déclarer pleinement et gérer équitablement, en faveur du client, les conflits inévitables.
